原创 建设工程业务部 建纬长沙律师事务所 7月2日

 

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条规定：“ 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

　　本条是关于《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”含义及明显高于市场价购买承建房产等四种情形属于变相降低工程价款的行为的规定。准确理解和适用该条规定，应注意以下几个事项。

 

　　本条仅适用于依法必须招标的建设工程进行招标后签订中标合同的情形。

　　对于依法不属于必须招标的建设工程进行招标的，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第9条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”之规定。
 

　　中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，不能适用本条而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定。

 

　　“白合同”（中标合同）有效是认定“黑合同”（另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同）无效的前提，如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为结算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

 

　　除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款外，特定情形下，也可能存在其他背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。

　　凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”。本条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。

 

 

　　工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包含土建、设备安装、装饰装修等。

应当注意的是，施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要、签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

 

　　本条第2款规定以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物四种典型的变相降低工程价款的行为无效。

　　虽然在实务中，在工程范围、工期与工程质量不变且市场风险无显著变化的情形下，增加工程价款的情形极为罕见。

　　但是在施工过程中承包人的市场地位往往优于发包人，承包人通常以停工为由要求签订增加工程价款的协议，此种情形下，如果发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样应当支持。

 

　　本条规定的“工程价款”的理解不应局限于工程价款的总额，还应延伸至工程价款的支付方式、支付比例、支付期限等。

　　通常情况下，工程价款采用银行转账方式支付，如果采用银行承兑汇票方式支付，由于银行承兑汇票有到期期限，如提前承兑，则存在贴现费用，显然不同的工程价款支付方式会对承包人的权利产生实质性影响。

　　同样地，工程价款支付比例、期限的变更如进度款支付比例的降低、支付期限的延长也会对承包人的权利产生实质性影响。

　　在分析工程价款的支付方式、支付比例或支付期限的变更是否构成对中标合同实质性内容的背离时，应结合案件的具体情况分析前述内容的变更对当事人权利义务影响的程度、范围，从而确定变更内容是否属于背离中标合同实质性内容。