原创 杨济州 建纬长沙律师事务所
案例：湖南桔洲建设集团有限公司诉攸县正泰房地产开发有限公司、第三人周宏进建设工程施工合同纠纷案
裁判要旨：《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，原、被告在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，签订的《施工总承包合同》属于无效合同。
《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
01案件索引
一审：湖南省株洲市中级人民法院（2016）湘02民初36号
二审：湖南省高级人民法院（2018）湘民终108号
02基本案情
原告桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）诉称：原告与被告攸县正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）签订《湖南省建设工程施工合同》 ，承包了涉案攸州一品8#、9#、10#及9、10#地下室工程。该施工合同是经过招投标手续并已备案的，现在原告已按约施工完涉案工程，故请求正泰公司依照《湖南省建设工程施工合同》约定进行工程结算和支付剩余工程款。
被告正泰公司诉称：原、被告就涉案工程先签订了《施工总承包合同》 ，这是双方真实意思表示，且涉案工程的8#双方已按该合同结算完毕，故涉案工程总结算应按《施工总承包合同》进行，按此结算被告并未拖欠原告工程款。原告诉称的《湖南省建设工程施工合同》仅是原、被告双方约定用于工程招投标备案的，双方并未实际履行。
第三人周宏进陈述：原、被告就涉案工程签订合同后，原告桔洲公司将工程分包给了第三人，第三人周宏进是涉案工程实际施工人。周宏进与被告正泰公司结算清楚，被告无需再支付任何工程款。
03法院观点
涉案工程属于法律规定的必须招投标项目，依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，原、被告在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，故原告桔洲公司主张2011年9月2日签订的《施工总承包合同》属于无效合同理由成立，应予支持。
涉案攸州一品8#、9#、10#及地下室工程属于必须招投标项目，且《施工总承包合同》因为违反招投标法禁止性规定属于无效合同，但是根据原、被告在招投标前签订《施工总承包合同》的事实和合同关于招投标仅用以备案的约定，以及攸县公安局经侦大队出具的办案情况说明中提到原告桔洲公司串通其他投标人的嫌疑，结合涉案工程招投标程序并未向社会公开的事实，故原、被告对涉案工程的招投标属于《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，故被告正泰公司主张2011年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦属于无效合同应予以确认。
虽然涉案两份施工合同无效，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
04案例分析
1、招投标的合法性
根据《招标投标法》 、《招标投标法实施条例》 、《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》 、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 、《建筑工程施工质量验收统一标准》等法律法规、国家标准综合分析，借用资质、超越资质、违法转包、分包、挂靠、规划许可证、施工许可证未办理、串标、围标、签订合同变更招标实质性内容等情形会导致合同无效，违规方可能承担一定的行政处罚。
2、结算依据认定
黑白合同情况下结算依据，是以备案的白合同执行，还是以真实意思表达的黑合同执行，法院判例存在不同看法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
但从最高院《新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案》不难看出，同样是认定合同无效，最高人民法院对待无效合同的认定慎之又慎，只要合同没有损害国家、集体或者第三人的利益，在法官对具体法律规范及法律原则的适用有自由裁量权进行解释的空间的情况下，法院更倾向于尊重当事人的意思认定合同有效以维护合同的权利、义务关系的稳定。
3、结算结果认定
黑白合同均无效，但是当事人已就部分内容进行结算的，应以该结算为依据认定部分工程价款。就本案来说，原告桔洲公司与被告正泰公司签订的《施工总承包合同》和已备案的《湖南省建设工程施工合同》因违反招投标法禁止性规定，即合同双方在招标前进行就合同内容进行实质性谈判，且存在明招暗定的串标行为故而无效。
虽然合同无效，但是依据《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力”，原、被告就涉案工程中8#进行结算并签订结算初审定案表，该结算条款应独立于涉案黑白合同而合法有效，结算效力对原、被告均有约束力，因此本案工程结算就其中部分应以双方实际结算金额作为认定依据，而无需考虑黑白合同约定。
黑白合同均无效，以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
由此可知，建设工程经验收合格的，发包人应按照约定支付工程款，在黑白合同均无效的情形下，法院更倾向于双方实际履行的合同结算条款作为依据。
